•广东学习论坛第42期•

　　编者按：2007年6月22日,中共广东省委中心组举行“广东学习论坛”第42期报告会,邀请中国政法大学原校长、《物权法》起草专家组负责人江平教授作了“制定和实施《物权法》的若干问题”的专题报告。现将报告的主要内容整理成文字稿印发给省委中心组成员及市厅级党委（党组）中心组,供学习参考。

　　［南方网相关专题：《物权法》——构建和谐社会之法］

　　这次《物权法》经历了13年才最后通过，一部法律经过13年的磨练出来，应该算是时间比较长的。一般的法律在全国人大有三次审议就够了，而《物权法》经历了八次审议。另外，《物权法》通过以后，中央政治局常委立即组织学习，胡锦涛同志就《物权法》的实施专门发表了意见，这说明了《物权法》的重要性，也说明了《物权法》的艰巨性。《物权法》的重要意义体现在它是一部鼓励创业、鼓励创造财富、保护财富的法律。

　　当然，《物权法》也表现了很多的复杂性。我想，《物权法》经历了这么长时间才出台，表现了两个方面的冲突。第一是利益上的冲突，《物权法》最集中体现了社会各个阶层，包括中央、地方，包括政府各个部门和其他许多方面利益上的冲突。第二也体现了立法理念的冲突，甚至是意识形态的冲突，因为《物权法》起草过程中有人指责《物权法》违宪，这需要认真考虑。我想，这涉及到《物权法》起草中的一些原则的问题、一些观念的问题，需要明确。

　　《物权法》如何解读？我从五个方面说一说：

　　一、理解《物权法》的三个关系

　　（一）《物权法》和现代现行法之间的关系

　　“物权”这两个字从我们领导到普通老百姓很多人很生疏，什么叫物权？从来没听说过，物权这两个字在我们的立法文件里面也是第一次出现，但是《物权法》的内容却不完全是新的。因为《物权法》主要涉及了动产和不动产，尤其是不动产——土地的问题。我们一直有许多法律的规定，有《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等一系列的法律规定。由于《物权法》本身是民法典中的一个组成部分，而民法典又是系统编撰的法典式的法律体系，所以我们可以看到《物权法》中相当一部分是从现有法律里面移植过来的。比如农村土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地，比如《担保法》里有关担保的制度，这次《物权法》把这部分内容移位过来了。第二个情况是，有一部分规定在移位过程中发现原来的规定不合适，这次在移过来的过程中顺便就把它改变了，把原来规定的不合理、不合适的一些东西改过来了。当然，《物权法》还有些新的制度，像善意占有制度、地役权制度、占有保护的制度等等，这都是一些新的制度规定。

　　《物权法》的通过与实施必然会影响一些法律和法规。前不久国务院法制办召开会议研究，《物权法》10月1号生效，现在国务院的两个条例怎么办呢？一个是《拆迁管理条例》，一个是《物业管理条例》，这两个条例显然随着《物权法》的生效内容要变化了。《拆迁管理条例》的拆迁主体是开发商，开发商到政府来申请拆迁许可证，然后开发商和被拆迁人谈如何补偿等等一系列问题。重庆的钉子户事件就体现了这个问题。现在《物权法》讲是征收，政府出面来征收，政府出面来补偿，这样的话观念就要变化了，不是一个单纯的拆迁问题了，而是征收和补偿的问题了。所以这样《拆迁管理条例》就要发生相应的变化。原来的《物业管理条例》国务院有，各个省、各个地方都有，都是根据国务院制定的。《物业管理条例》里很重要的一个精神是“管”公共秩序，但是《物权法》里讲得更多的是业主的自治权，业主有权决定这个，决定那个。这样的话，在《物权法》里确定的业主应该享有的权利保障和政府管理之间的关系要协调好。管理一方面要服从《物权法》里关于业主应该享有的权利，而另一方面在哪些方面业主又要服从公共秩序，这个关系怎么协调好也是一个问题。

　　4月份，全国人大常委会讨论了《城市规划法》的修改，包括两个规划的合一。《规划法》也和我们的物权法有密切关系。因为原来规定的规划区内的要拆迁，规划能不能随意改变呢？所以这次修改里提到规划法将来明确规划变化的程序，不能任意改变，也不能由哪个行政领导人自己决定改变规划就改变规划，这个规划的严肃性又出现了。上海出现过这么一个案子，有一个台商在上海松江县得到政府批准办一个台商独资企业，就在松江县主街道上，建完后效益很好，可是没过2、3年上海市政府决定这个地方要规划成为文教区，所有的都要搬迁。这个台商不愿意，告到对台办、上海市政府，告到国务院。国务院法制办也在研究规划法将来怎样做规划的变更，规划的变更也有一个严肃性，因为这里面涉及到拆迁，一旦你规划好了以后，就等于说国家要征用这块地了。所以我们看到《物权法》通过以后和现在的现行法以及有些行政法规都要发生冲突，要变化。

　　（二）《物权法》和其他财产法的关系

　　《物权法》本身就是一个财产法律，但是物权又不能代表全部财产法律。所以领导同志应该了解物权在财产法律体系是什么地位。最早的法学家认为，财产权最早就是两种，一个叫物权，一个叫债权。我想这个思维跟马克思的政治经济学也一样，马克思主义政治经济学中的物包含了使用价值和交换价值。我有一头羊，我自己来使用，生小羊、吃羊肉，这就是使用价值，在现代法里就是物权。如果拿羊去换麦子吃就是交换价值了。物的使用价值、交换价值是最根本的两种价值。交换价值就是债权。现在人可能懂得这个羊还能够投资，有投资价值，就有股权了。现在人又聪明一点了，把羊又克隆一只羊，就有知识产权。所以我们说一个财产的形态就是这四大财产权，市场经济就是这四大财产权：物权、债权、股权和知识产权。物权是有形财产的权利，体现在物权法；债权是合同的权利，体现在合同法上；股权是投资者的权利，体现在公司法上；知识产权是无形财产权，表现在知识产权上。这四种财产权利可以相互转化。但是在这四种权利里，物权是基础。中国的广大老百姓，农民有多少知识产权啊？他也不见得有多少股权投资，但是中国每一个老百姓都有他的有形财产的财富，包括农民承包经营的土地的权利也是他的物权。我们看到这几样财产权利，这些财产权利的地位，这些财产权利之间的相互转化。

　　（三）物权与公权利的关系

　　《物权法》本身是民法典的一部分，属于民事权利和私权，但是《物权法》又涉及到许多公权利，而这样的公权利在《物权法》里是不可能写得很细的。我们可以看到，《物权法》必然和公权利、政府的权利有密切的关系。这一部分大概有五个方面，物权法要和公权利发生关系。

　　1、不动产登记制度。这次《物权法》规定不动产要实行统一登记制度，明确了统一制度由国家法律法规规定。国家有关不动产统一登记的法律法规没有出台之前，各地方可以有自己的登记办法，这就很清楚了，将来有关不动产登记的统一的法律法规出现，全国必须按照统一的登记办法。不动产登记涉及到国家权利，登记错了还要给老百姓赔偿，这样一套登记制度，公权利和私权利发生明显的碰撞，就会出现冲突。

　　2、征收、征用。尤其是征收，征收就涉及到对农民土地的征收和城市扩建、拆迁的征收，征收又是公权利和私权利碰撞了。重庆的钉子户事件是最典型的碰撞。

　　3、我们仍然有相当一部分的物权需要政府的许可、批准才能取得。比如采矿权、探矿权、海域使用权、建设用地使用权等等。所以又和政府许可法、行政许可法等单行法律有密切的关系。

　　4、《物权法》里，包括原来的法律也有明确规定，国家财产的所有权由国务院行使，国务院授权各地方，包括各个部门来行使国有财产的管理和监督的权利。可见，国家财产也是《物权法》里的一部分，而国家财产是和公权利最密切联系在一起的。这样就要马上抓紧制定国有资产法。国有资产法实际上已经搞了十多年了，始终没有拿出来。吴邦国委员长在今年的3月人大会议期间特别讲了今年的立法规划里写进了国有资产法。有了《物权法》以后，国有资产法要立即出来，对于国有资产部分如何管理和监督，要有个明确的规定。

　　5、由于《物权法》解决的主要是不动产的问题，任何国家的物权法涉及最重要的是不动产，而不动产又是以土地为最重要的，土地又涉及到上面的房屋或其他。这样，土地本身又有一系列的管理的法律规定,涉及到权利人权利、利益的法律和涉及到国家土地、房屋、物业或者其他方面的管理的法律法规。管理法规必须要，没有管理不行，土地一方面要强调权利人有哪些权利，一方面要强调管理人怎么管理，如何管理好。相邻关系、用水关系本来是很简单的民事关系，但是在用水紧张、旱情严重的时候，用水就有公权力介入管理的问题。所以《物权法》本身只能解决民事权利的一部分，不能代替国家管理这些方面的法律法规。所以如何处理好公权力的管理的法律法规和《物权法》规定的对于私权利保障的法律法规，这两个结合也是我们处理好物权法很重要的一个关系。

　　二、《物权法》起草过程中关于私人财产地位问题的两个争论

　　（一） 国家财产和私人财产能不能平等保护的问题

　　某知名大学教授指责《物权法》违宪，上诉中央，而且公开在网上发表，引起了社会和高层的重视。他指责的主要是针对两个问题：一个是宪法规定了公有制是基础，怎么能够把公有制和私有财产混同呢？这不是违反了经济基础是公有制这个基本论点吗？第二个是，既然宪法规定国家财产是神圣不可侵犯，为什么到了《物权法》里国家财产跟私人财产具有同等地位了呢？宪法讲神圣不可侵犯就是不平等，就是不一样嘛。

　　我想这实际上是涉及到一个很重要的问题，就是我们究竟要不要坚持市场经济这一根本原则。市场经济地位是平等的。所以，这次《物权法》里把这个问题的解决分成两个方面来写。一方面讲国家的政治制度、经济基础是公有制为基础；另外一方面讲市场经济，所有主体，国家、集体、私人是平等地位，平等保护。胡锦涛同志在中央学习《物权法》的讲话就是讲到了两个坚持。第一个要坚持社会主义不动摇，那当然是公有制为基础，我们的制度是这样。同时强调还要坚持市场经济不动摇，而坚持市场经济不动摇就是所有的市场主体地位要平等。我想这两个坚持中，特别是市场经济那就是坚持改革不动摇。

　　我们的市场主体地位要平等，在法律上理解，第一个平等就是中国的投资者、经营者和外国的投资者、经营者地位平等，这条在我们加入WTO的时候，我们都作了承诺，除了在某些特殊领域外国人不能进入，不能给国民待遇，一般来说市场经济国民待遇这点大家都解决了，没问题了。今年两会期间，包括企业所得税法的统一，包括今后A股B股再合轨，大家也都没意见了，中外地位平等。第二个平等就是国家和私人，公和私能不能平等？国家财产和私人财产能不能平等？再小一点国营企业和民营企业能不能平等？这次《物权法》最终在物权法上划了句号。这一点也不容易。宪法原来规定民营经济处于补充地位，后来是重要组成部分，前三年宪法修改把保护私人财产入宪了，今天《物权法》又确定了私人财产、国家财产是平等地位、平等保护，这说明公和私的平等是历史发展的必然。第三个就是城乡平等，城乡平等的问题更艰巨了。市场上能不能真正做到平等啊？《选举法》里一个人大代表所能代表的城市人口和农村人口都不一样。市场能不能做到一样呢？社会保障制度、教育制度、医疗制度是不是都能一样？这次很可喜的是，中央决定把成都和重庆作为城乡统一统筹的改革试验点地区。里面提出了有户籍改革制度。公安部最近也在调研搞户口法，户籍制度如何改变城乡二元结构，包括社会保障制度城乡如何统筹，也包括农村集体土地怎样能够和国有土地一样来流转。我们广东省率先在前年10月份颁布规定，集体土地和国有土地一样流通了，这是城乡土地的平等对待了。城市都是国有土地，农村都是集体土地，集体土地能不能跟国有土地一样来转让啊？所以当时报道的标题是“广东省第一次率先实现了农村集体土地和国有土地同地、同权、同价。”我们股权的改革是“同股、同权、同价”，土地将来要“同地、同权、同价”。《物权法》通过以后，民法典下一个任务是搞《侵权责任法》，侵权责任法要讨论是不是“同命同价”，城市人的命和农村人的命的赔偿是不是统一。可见这些问题都是面临一个平等地位的问题。所以我们可以看到在这个过程中法律发展的方向，就是逐渐走向如何做到真正的法律面前地位平等。其实地位平等的问题不仅仅是一个意识形态的问题，也不仅仅是个理论的问题，它有很大的实际意义。

　　第一个问题争论到最后我们是这么写的。《物权法》里有一条重要原则：“私人的合法财产受法律保护”，但是不得滥用。任何权利一方面要保护，另外一方面又不得滥用。一方面《物权法》保护私人财产，当然法律要保护，同时确认了不得滥用的原则，私人的财产不能损害社会公共利益，也不能损害其它人的合法权利。

　　（二）个人的权利不能被滥用的问题

　　这个问题《物权法》颁布的时候碰到的最现实的考验就是重庆的钉子户事件，现在案子已经结束了，但对我们每一个人来说是体现《物权法》活生生的样板。《物权法》里如何来对待这个问题？钉子户哪些是合法权益受侵犯，应当保护？钉子户是不是也有滥用权利的地方，到底怎么看待？这就面临公权利和私权利碰撞的问题，公权力哪些地方违法行政还是合法行政，私权利哪些是合法的，哪些是滥用。

　　《物权法》包括三个方面：一个是财产的归属；第二是财产的利用，如怎么可以用这个财产，能不能转让，土地承包经营权能不能流通；第三是财产的保护。所以一部财产法律无非是解决三大问题，财产的归属、财产的利用和财产的保护。用通俗的话说，这是谁的，怎么取得，有哪些权利，市场上怎么流通，该怎么保护。任何一部财产法律都是这样，《合同法》解决债权怎么取得、转让、保护；《公司法》解决股权怎么取得、转让、保护；《知识产权法》解决知识产权怎么取得、转让、保护，无非就是解决三大问题。下面我就从这三个方面简单介绍一下《物权法》的内容。

　　三、物权财产的取得或者归属问题

　　（一）不动产的取得

　　第一个规定叫登记生效。世界各国对于不动产的取得都特别重视。因为土地也好，房屋也好，它的取得是通过登记来表明是属于谁的，叫登记生效主义，这个房子登记在谁名下就是谁名下，要不你去更正，要不你到法院去告，说登错了，在改变以前登记簿上的人就是权属人。在我国，房屋所有权、建设用地使用权，不动产抵押，都是采取登记设立主义，也叫登记取得主义，登记谁就是谁的。但是我们的法律还有例外。

　　第二种叫登记对抗，就是说这种东西需要登记，但是登记并不能表明财产权的取得。像船舶、飞机、机动车，还有一些土地使用权，像地役权这样的，比如动产的抵押，就是实行登记对抗原则。我如果把一辆机动车卖给你了，合同也履行了，车、钥匙也给你了，你把钱也给我了，这个机动车转让了没有？你取得了没有？取得了。机动车登记没改变，不影响，合同就取得了，但是必须登记，你必须改变登记。

　　从我们国家现有的有关法律制度来看，我们的不动产的取得，不是单一的登记是谁的就是谁的，但是在我们最重要的城市建设用地使用权和城市房屋所有权，是采取严格的登记生效主义，登记是谁就是谁。这是不动产登记制度确立的原则。

　　但是这次为了保护不动产登记的权利人的利益，也作了一些规定。登记机关不能要求登记的时候再评估，评估增加了权利人的负担，房子买卖可以评估，房子出资可以评估，为什么到登记部门登记房子要评估啊？不能要求年检，或者每年登记一次，这是很重要的规定。现在有的登记机构让你每年登记一次，这就增加了权利人的负担，特别是现在抵押财产，有的登记部门就要求每年登记一次。

　　第三条规定，登记只能按件来收取，不能按面积、价格来收取，这也是保护权利人利益。

　　第四个，如果登记机构给权利人造成损失，权利人可以要求赔偿。现在还增加了可以进行预告登记，比如我买了期房，要使这个房子不至于卖给别人，也可以进行预告登记，进行预告登记以后如果再要把房子卖给别人，没有效力，期房预购登记也起到这样一个保障作用。

　　所以，在这次《物权法》里确立了比较完整的不动产登记制度，而且规定了房屋和土地登记必须统一。不动产不建立统一登记制度造成最大的弊病就是房屋在一个地方登记，土地使用权在另外一个地方登记，必然造成问题。我拿房子在这抵押，拿土地使用权在那抵押，两个不同部门抵押，最后我要是钱还不了怎么样呢？我拿房子变卖，而房子一旦变卖抵债，必然连着土地使用权。我拿土地使用权来变卖抵债，必然连带房屋。土地和房屋是连在一起的，所以在不同的地方登记最后必然会给债权人造成很大损失。这次明确规定不动产登记机构必须统一。

　　（二）区分所有权

　　社区里的财产究竟是谁的？哪些是开发商的，哪些是业主的？我们现在可以说社区的矛盾在许多地方已经上升为城市管理里第一位的矛盾，开发商与业主的矛盾，业主和业主委员会的矛盾，业主和业主之间的矛盾冲突，业主和物业管理机构的冲突和矛盾，这四个矛盾集中为社区区分所有权的关系。很多地方已经上升为不安宁、不和谐的主要方面。这次《物权法》用了相当多的笔墨来解决社区物权关系，在《物权法》讨论过程中社区区分所有权的问题也是争议最大的问题之一。

　　第一个问题就是，哪些财产是开发商的，哪些财产是业主的，是业主的又分为是业主共有的还是某个业主所有的。这些问题由于权属的归属，比物业管理更严重。我想这次《物权法》在归属里大体确定了一个原则，就是哪些财产属于开发商，哪些属于业主，首先应在房屋买卖合同里规定。如果没有规定，推定为：原则上来说共用的绿地、道路、公共设施，为了管理的用房都属于业主共有的，而不是开发商所有的。至于财产是业主共有，也会出现问题。哪些财产是业主共有，哪些财产不是业主共有，这也是财产归属问题。比如车库的问题，《物权法》经过最后讨论，认为车库绝对不搞共有，搞共有大家都能使用了，要么卖给业主，要么附赠给业主，要么用其他的办法，而且应该首先满足业主的需要。

　　在区分所有权里，立法最难的一个问题就是社区的业主委员会怎么成立。北京现在大概只有五分之一的集中居住的居民区才设立了业主委员会，绝大部分还没有设立，而我们的《物权法》又规定很多问题要业主委员会来决定。怎么办呢？过去我们有街道或者叫居民委员会，现在到了有些小区已经不是居民委员会，实际上是业主委员会起了作用。所以物权法在业主大会怎么召开，业主委员会怎么成立上并没有写很多，因为没法写，到底谁有权来召开业主大会，我们没法像开股东会一样，写有十个以上或多个以上的人召开就可以成立召开业主大会，这也不现实。因此，在这个条文里就写了第二款一句话，“有关业主大会的召开事项，要由政府来指导和帮助”。我想这非常重要，政府应当来指导帮助设立业主委员会，因为政府有公权力，可以来召集。

　　四、《物权法》中财产的流通问题

　　除了财产归属之外，更重要的是财产的利用，而财产的利用很重要的是在于流通。一部《物权法》也可以说就是一部财产的有关流通方面的法律。我们知道流通里面，任何国家都有一个很重要的原则，就是完全自由流通，还是限制流通，还是禁止流通？我们的法律规定枪支禁止流通，而在美国是自由流通，有的州是限制流通，还不完全一样。文物是完全自由流通，还是限制流通，还是禁止流通？有的文物就禁止流通，一级国宝就禁止，有些可以自由流通，有些是限制流通。所以任何财产的法律里，非常重要的是国家要规定它的流通范围。我们在动产方面有单行法了，枪支有枪支的管理法，文物有文物的管理法。但是不动产怎么办呢？房屋多大范围内能流通啊？城市里我们买的商品房可以自由流通，农村的房子能不能自由流通啊？机关无偿划拨的土地上盖了房子，卖给了自己的机关工作人员，能不能流通？是自由流通，还是禁止流通，抑或是限制流通？《物权法》很大程度上是要解决流通的问题。

　　（一）流通的范围

　　流通的问题在这次《物权法》里就涉及到要不要进一步改革开放的问题了，如果进一步流通就等于扩大市场流通范围了。所以，我们看到《物权法》在起草过程中争论最大的就是农村的三大土地，多大范围内能够流通。第一个就是农村承包经营的土地，第二个是农村的集体建设土地，建设用地使用权也包含集体土地的建设用地，它到底能不能自己去从事开发，盖房子？第三，农村的宅基地和上面的房屋多大范围能够流通。这三个问题就成了这次物权法争论的重要焦点。

　　1、关于土地承包经营权

　　《农村土地承包法》大体上可以确定这个范围。在“十一五”规划中强调了要加快农村土地规模化经营的方向。中国的土地怎么搞规模化经营？显然要允许转让。允许转让马上面临一个问题，允不允许他入股出资呢？我们的土地承包法里倒是规定了农户可以把他的土地承包经营权出资入股，但是只限于农业目的。一个新的品种，水稻杂交，我跟农科院合作，我拿土地入股出资，农科院出技术，再找其他一个机构拿钱，我们来试验一个新的水稻杂交，有什么不好啊？但是你搞别的不允许。抵押也不允许，如果我把承包经营地抵押给银行了，那就不行，以后银行怎么办？银行总不能说这土地我再来种，因为不能变更目的。所以在这个问题上，我们一方面要实行规模化经营，准许转让，但是在市场的流通里又做了限制，而且不能够抵押，这是禁止的。但是荒地就不一样了，我们这次法律写得非常清楚，如果是荒地的土地承包经营权，可以来转让，又可以来出资，又可以来抵押，又可以来赠与，或者其他方式都可以，完全可以自由流通。所以掌握农村的土地承包经营权在不同的情况下所享有的权利范围很关键。

　　2、农村的建设用地

　　建设用地使用权又区分两种。农村的土地承包经营权区分为耕地和荒地，广义的耕地包括林地和草地，广义的荒地包括荒山、滩涂，实行两种不同制度。建设用地使用权在城市里，在国家的土地上搞建设用地使用权，包括有偿转让的一部分，又包括无偿划拨的一部分，这与我们原来的建设用地使用权有偿的出让转让办法不一样了。它的概念大大扩大了，包括无偿划拨，比如省委这块地，比如一些军事用地，都叫做建设用地。这二者地位显然又不一样。有偿取得可以自由转让，而无偿划拨的有很多禁止，有偿取得的转让也还有很多管理法规的规定。这里面最大的难点就是农村的集体土地能不能自行出让。前年广东省政府在这方面作了规定，但是全国还不敢放开。集体土地按照现在来说，能不能在集体土地上作为建设用地啊？这是这次立法争论的一个很大焦点。在中央的立法机构征求意见的时候，有一些人提的意见很尖锐，说我们既然要让农村富起来，最好的办法就是让农村的集体土地自己来出让。为什么国家要把农村的集体土地先用比较低的价格征收，出让的时候用比较高的价格出让？能不能让农村的集体土地自己去出让呢？这样把国家征地的差价这部分效益给了农村、农民了，这样的话不是可以让他更快地富起来吗？这个问题在征求意见的时候，下面各级政府都反对，要照这样来的话，下面有些政府的财政收入就会受到很大影响。这个问题在讨论过程中，经济学家、法学家或者一些人的看法也不完全一样。有人说为什么农村的土地价格会上涨？在边远地方的农民的土地值什么钱？为什么偏偏在城市周围开发的土地价格要涨那么高？那显然是开发了。高速公路到这儿，水电修通到这儿，所以这一部分的土地价格就上涨了。这个上涨的差价应该给政府，因为是用于投资以后使得土地增值了，这个差价应该由政府来拿。但是又有人主张这个差价应该归农民，因为土地是集体所有，应该归所有人。到底土地升值以后的这一部分是归土地所有人，还是归于在这方面投资而形成土地升值的这一方？这也是在《物权法》讨论里争论很多的一个问题。农村的集体土地上能不能盖房子卖？我们广东省政府颁布的法规也规定了不得盖商品房，中央还是三申五令，农村集体土地上不能盖商品房卖，但是这种不合法的房屋又大量存在，怎么办呢？你能取缔吗？你能说它违法吗？农民说是我的集体土地，在上面盖房子，我是城市里低收入的，买不起飞涨的商品房，买这个房子住还不行吗？所以由于考虑到农村集体土地的复杂性，法律上的禁止和现实已经有很大差距了，《物权法》只规定了农村的这些集体土地的转让、使用按照土地管理法和有关法律的规定办。由于这个问题比较复杂，只能够以尊重保持现状，保持稳定作为前提。

　　3、农村的宅基地和上面的房子

　　这次在这个问题上《物权法》又面临了很大的困境。按照现在的法律并不是绝对禁止农民把房子卖掉，可以卖房子，但是宅基地不许卖。我们的担保法也写了农村的房屋是可以抵押的，但是又讲了宅基地不得抵押，这本身是不是就有矛盾了呢？这座房子可以买卖、抵押，但是宅基地不能够买卖、不能抵押，可是房子只要一卖就必然连着宅基地，拿房子去抵押必然连带拿宅基地抵押，这种情况下怎么办呢？法律到底判我把农村的房子卖了，是有效无效啊？法院都为难。我把房子卖了，房子是地上建筑物最高评估也就5、6万块钱，但是一卖就20万，明眼人都知道这不是买房子，这是买农村宅基地。那你说法院就这样的事情判断他是合法有效的，还是违法的？卖房子是合法的，但是以卖房子为名实质上是卖宅基地那又是违法的。这很难掌握，这又给现实生活造成很大的问题。

　　《物权法》在开始规定的时候，写得比较宽，宅基地不能够买卖，但是房屋还是可以买卖、抵押。但是，后来征求意见，有关管理部门说，这样一放开，可了不得呀，农村如果连带宅基地上面的房子都可以来买卖，那就麻烦了。而且国务院有强制规定，城市人不能到农村买房子呀，有些地方执行的比较好，城市人就不得到农村买房子。房子不让卖，农民也怕卖了违法，那就租，出租屋，那给你租了五十年六十年，那变相的形同卖了，你说他对还是不对，取缔不取缔呀？所以这个问题也很难。

　　那么，在《物权法》讨论过程中，也涉及到将来宅基地怎么办的问题。长期的是无偿划拨，具有身份性，怎么办呢？要不要改革？有人说，将来是不是采取有偿的办法，跟城市一样了？但是也有很多人担心，一旦把这部分放开了的话，要是有偿取得的话，那会不会导致更多的耕地被占用了？既然补偿能够买到宅基地，那怎么办呢？控制不住啊。那么，如果能够放开，农民自己的房子就可以拿来卖掉，卖了以后不得再去申请宅基地，这是法律明确规定的，但是中国这么大，你管得住吗？他要是再去申请宅基地，农村管宅基地的人都是他的亲戚，照样可以很容易拿到啊。

　　我们在这个两难的情况下，《物权法》对于宅基地和上面的房屋，笼统只用了一句话，有关宅基地的使用、取得、转让等依照《土地管理法》等法律以及国家有关规定来办理。里面第一次出现了“国家有关规定”这样的用语，也可以理解为带有因地制宜的性质。什么叫国家有关规定呢？广东省人大颁布的，能不能叫国家有关规定呢？广东省政府颁布的，能不能叫国家有关规定呢？如果你讲，法律、行政法规不包括，那我如果讲国家有关规定，能不能包括呢？可以理解为包括。所以，这次立法，有个很重要的意见，大家提得比较多，中国的土地问题，全国这么大，农村的土地问题，全国发展这么不平衡，宅基地和房子的问题，全国这么不一样，为什么非要一刀切呢？为什么非要在《物权法》里边写得那么斩钉截铁的这种禁止性规定？城市人不得买农村的房子，等等，都写得那么死啊？还不如留有余地吧，一个考虑现实，一个考虑稳定，一个因地制宜，如果我们在土地问题上，能够以这三个方针来对待，那可能比较好一些。有些地方允许因地制宜来做，如果规定得很死，也就无所谓试验区了，立法马上就会跟现实发生矛盾，立法都规定得死死的，你怎么能够再去搞试验呢？怎么来搞城乡的这种统筹安排呢？

　　（二）流通中的担保问题

　　流通的第二大问题，就是这次《物权法》里面在担保的问题上做了很大的突破。由于这次《物权法》把《担保法》里边的有些规定拿过来了，担保制度上，要不要适应国际发展需要呢？大家知道，《物权法》起草的后半段，正好碰上我国加入WTO五年过渡期满，允许外国银行到中国来从事人民币业务，这是《物权法》立法的另外一个重要背景。那么，外国银行要进入中国从事人民币业务，它马上要问两个问题。第一个问题，我要借钱给中国企业、中国的公司，你拿什么东西来做担保。原来我们的《担保法》只有不动产和机器设备，那不够啊，能不能扩大呀？美国有动产的抵押制度，有动产的浮动抵押制度，什么动产都可以做抵押，原材料、产成品、半成品都可以，中国可以不可以呀？美国可以用应收帐款来做担保、做出质，中国可以不可以呀？所以，这是马上面临的一个很现实的问题。人民银行也提出来要扩大担保的范围，原来能够做抵押，能够做出质的东西太少，要扩大以适应融资担保的需求。当然，外国银行进入中国，也提出第二个担心，我把钱借给了中国企业、中国公司，那如果中国的企业公司还不了钱的话，企业财产欠银行的有抵押的债权，究竟第几个顺位偿还呢？我是先拿到呢，还是后于劳动的债权、欠工人的工资、工人的社会保障费用之后再拿到啊？现在我们可以说，这两个问题都解决了。第一个问题，扩大担保的范围，在《物权法》中解决，第二个问题，保障银行有抵押的债权先于劳动的债权、劳动的保障，在《破产法》里来解决，6月1日就生效了。这是我们适应国际市场需求，参加WTO后很重要的一个措施。

　　我们知道，担保的理念，在不同的国家不一样，美国的担保理念先进一些，中国的《物权法》、民法典是大陆法体系、德国法体系，德国什么东西可以做抵押呢？德国能够做抵押的是不动产，最大的好处，就是抵押了以后，我既能够使用这个不动产，同时这个不动产又起了担保的作用，也就是说这个物可以发挥两个价值，既有它的使用价值，又有担保价值。担保了以后，不影响我使用。而动产呢？机器设备、产成品、半成品、原材料，在德国的法律体系里边要出质，要拿到人家手中，动产你不能放在自己手中啊，你不放在自己手中，这些动产，原材料、产成品、半成品，就不能发挥它的使用价值了，生产就不行了。所以，美国人在担保制度上放开了，什么动产都可以做抵押。

　　所以，这次我们明确规定了动产浮动抵押担保这个制度，不仅机器设备可以了，成品、半成品、原材料都可以了，而这些东西抵押了以后，它是在浮动着的，而且价格在变化。我这个企业借银行一千万块，我没有什么不动产，没有什么厂房，但是我仓库里面有很多产品，完全可以拿产品来做抵押。我到银行借了为期两年的债，可是在还钱的过程中，我的房子没有变，我的机器设备没有变，但是我仓库里边的产品，不知道已经轮换了多少遍了。那么在这期间，如果企业效益好了，那我的产品价值多了，我可能增值，企业效益不好，可能产品的价格大大降低了，也许仓库里面产品已经是滞销产品，那银行多担心呢？所以，拿这种动产来做抵押，它的价格是经常变化的，银行就要更谨慎了。如果发现你有亏损，发现有可能这些产品卖不出去了，银行可以及时行使权利要求把这些财产卖掉来抵债。这套制度，就要比原来单纯拿不动产厂房、机器设备等做抵押复杂得多。

　　和这种动产的浮动抵押制度相对应的，这次《物权法》确定了第二个扩大担保制度，就是可以拿一个企业的应收帐款来担保，法律上叫做出质，就是一种担保手段。既然你允许拿原材料、产成品、半成品了，那原材料、产成品、半成品卖了以后，那可能又变成应收帐款了，那么应收帐款能不能作为出质，也是争论非常大的问题。立法机关原来是不想把它作为担保的一种手段，因为应收帐款是债权啊，中国的债权最大的特点是有很多不良债权啊，应收帐款很多是呆帐、坏帐，如果我们法律允许把应收帐款作为担保的手段，风险太大，这些应收帐款可能根本拿不回来，那怎么办呢？但是中国人民银行总行和世界银行还是极力主张要把它写进去，写进去的一个重要理由就是，拿应收帐款、拿债权作为担保手段，风险有多大，银行自己知道，银行还不会傻到拿完全不能够收回的呆帐来做担保。另外一个很重要的就是在我们的《物权法》规定了应收帐款以后，有一个很重要的配套东西，也就是应收帐款的制度如果要确立的话，必须建立相应的信息记录制度。银行借钱给企业，如果有不良贷款记录，比如借了钱还不了的，甚至包括法院判决企业有赖账还不了的“老赖”的记录，甚至有欠税款不交的记录，或者信用严重缺乏的记录，这样的话就便于更好地操作实施，用应收账款来作担保。我们的《物权法》明确讲了，用应收账款来出质的应当在信贷征信机构办理登记——是指人民银行总行的信贷中心。将来我们要设立越来越多的信贷征信机构和它的信息制度，这样能够使得扩大担保范围的制度落到实处。扩大了担保的范围，就能够促进征信机制的完善，征信机制的完善，反过来又推动了担保范围的扩大。我们要建立和完善这套制度，将来在国际上就能起到很好的作用。

　　五、财产权的保护、物权的保护

　　任何权利，如果没有法律赋予的救济手段、保护手段，这个权利等于零、等于空的。所以，法律如何赋予财产的救济手段，也是《物权法》很核心的一个问题。《物权法》里规定了三种财产的保护，即私人财产、集体财产和国家财产的保护。

　　（一）私人财产的保护

　　物权法应当着重对于私人财产的保护，这个大家也同意。国家财产要保护，国家财产还有其他的单行法，而私人财产保护入宪了，但《宪法》只是一个原则的规定，具体在哪个法律里边来落实这个东西呢，主要是《物权法》。

　　私人财产最容易受谁侵犯呢？最主要的是受公权利的侵犯。私权利和私权利冲突不可怕，任何国家，私人和私人冲突、公司和公司的违约侵权，有一个法院就解决了。公权利和公权利冲突可怕呀，会造成国家瓦解，如苏联、南斯拉夫，所以西方国家要设立宪法法院的机制，防止国家瓦解。我们没有，但是中国有党的绝对领导，公权利和公权利冲突，中央和地方冲突，不怕。然而，公权利和私权利冲突，是现在中国社会最危险的。上访的事件，群体性的案件，大多数是公权利和私权利的碰撞。从《物权法》立法的过程中可以看到，我认为现在存在着三大问题。第一个，征收土地。征了地以后，农民没有地了，又没法给他安置工作，怎么办？第二个，城市要发展、拆迁，重庆钉子户事件体现了最突出的、尖锐的问题。第三个，城市管理，小商小贩的问题容易引起冲突。那么，前两个问题，就是《物权法》要解决的呀。

　　《物权法》现在要解决征收的问题，而征收在《物权法》很明确，就是两个东西，一个是农民土地，一个私人房屋。解决这些问题包括三个问题，第一个什么理由，第二个什么程序，第三个怎么补偿。

　　1、征收的理由

　　任何国家，只要是公共利益需要，当然可以征收私人的财产。但是，这次立法里面，反馈意见最多的，一个就是认为公共利益需要征收，“公共利益”这四个字，弹性太大。什么叫公共利益需要啊？改革开放三十年来，无一不都是以公共利益需要征收，但实际上很多都是商业利益需要。所以，大家强烈要求，把什么是社会公共利益需要，什么是商业利益需要，都列举清楚，这样的话，以后政府要超越这个范围，我就可以告它了。立法机构经过多次研究，最后得出结论，公共利益和商业利益没法子用列举的方法写清楚，我完全赞成这个观点。

　　什么是公共利益，什么是商业利益，能说得那么清楚吗？能说凡是以赢利为目的的都是商业利益，那就不通了，是不是？我要修一个钢铁厂，是公共利益还是商业利益啊？修一个电厂，是公共利益还是商业利益啊？所以，这个问题究竟怎么来确定，一直都有争论。但有一条可以肯定的就是，不能把公共利益需要理解得太狭窄，这点立法是有考虑。不能说只要是商业目的，就都是商业利益需要，只要它是以赢利为目的，就都是商业利益需要，这样来解释的话，那将来没办法了。我们国家发展很快，城市发展很快，再加上我们还有很多老城需要改造，如果只要盖的是商业用途，只要人家是作为经营性的，一律都是用那么严格的概念去区分，也不符合。

　　2、征收的程序

　　《物权法》讲了，以公共利益为目的来征收，要按照法律规定的权限和程序来征收，但是按照哪个法律规定和程序呀？这个问题就复杂了。现在法律还没有非常明确的规定。

　　3、征收的补偿

　　中国现在过分强调公共利益，严格意义上的狭隘的公共利益需要才能够征收，不很合适，但是，我们能够把补偿标准放宽了，就可以解决矛盾。对于中国老百姓来说，关键在于补偿。

　　原来的《物权法》用了“合理补偿”这四个字。大家知道，我们现有法律里面，《土地管理法》用的是“适当补偿”，这是最低了，什么叫适当呢？《城市房地产管理法》用的是“相应补偿”，三个外商投资法也讲了“相应补偿”，中国对于外商投资不实行国有化，公共利益需要时可以征收，但给以“相应补偿”。《物权法》原来用了“合理补偿”。大家想一想，这“合理补偿”比“相应补偿”、“适当补偿”当然提高了。但是，《物权法》征求意见反馈中对这条反应还是很激烈的，“合理补偿”中“合理”两字还是太抽象、太弹性，所以强烈要求，把合理两个字要具体化。

　　所以这次《物权法》在这个问题上明细化了。征收农民的土地，明确规定了要给予四项补偿。第一个是土地费的补偿，土地值多少钱，你得补偿；第二个是安置费的补偿；第三个是地上的青苗附着物的补偿；第四个是被征土地的农民的社会保障费用。第四条应该说是补偿里面最具有人性化的。社会保障的费用，农民具体多高，各个地方可能不一样。房屋拆迁了，怎么给予补偿啊？现在只写了两个，一个给予金钱补偿，第二个还要保障被征收人的居住条件。什么叫做保障被征收人的居住条件呢？就是按这个被拆迁房子的市场价来补。但这个问题矛盾也很尖锐。《物权法》要求给补偿，但是居民要是认为补偿的标准不合理怎么办呢？你总得给他一个救济手段告啊，将来我们都是政府来征、政府来补，但对于政府的征、政府的补，标准不够、不合适怎么办呢？要不要能够对政府的抽象行政行为、对于政府的补偿标准——适用所有人的补偿标准来告，可以不可以啊？现在法律没有，这也不是《物权法》能解决的呀。所以，现在有人建议，将来行政诉讼法修改的时候，再扩大范围吧。

　　另外，这里还涉及到另外一个大家最关心的城市房屋所有权问题。如果我的土地使用权70年期满了以后，有的地方还不到70年，期满了以后怎么办。那么，这也是经过反复争论，现在明确讲了，土地使用权期满了以后，房屋的所有权人还可以使用，原来写“还可以继续使用”，大家觉得写得还不够清楚，“继续使用”是不是还要和房地产管理部门、土地管理部门继续订合同啊，订合同再交使用费？是出让的办法呀，还是什么呀，很担心。最后，用了最简单一句话，就是“期满以后，自动续期”。但是，对于具体要不要再交费，还没有写很清楚，也可能交费，也可能不交费。最近国土资源部已经说了，现在对于“自动续期”这四个字进行调研，也准备就如何“自动续期”，“自动续期”怎么办，作出一个明确的规定。《物权法》作了原则的规定，具体还是由管理部门作出说明。

　　（二）集体财产的保护

　　现在城市集体企业几乎都没有了，集体主要就是农村的集体了，因为土地还是集体的。长期以来，农民不满，农民上告，一个是国家补偿他拿不到，具体的成员拿不到。第二个，农村拿集体土地去开发，去跟人家合作，往往是村长、支书得到了利益，成员权益受到损害，这部分的反应很强烈。所以，这次《物权法》着重点在于集体组织的成员权的保护，所谓成员权的保护，就是村民的保护。这些问题必须由村民大会来解决，由村民来解决，不是它的村民委员会来解决，也不是村长或者支书来解决。具体地说，《物权法》里边，如果再结合《村民委员会法》，有这么几项权利，应该由村民自己来决定：第一，重大事务的决策。土地承包、调整的方案，土地向本村以外的人发包的事情，不能是由村民委员会或者哪个管理人员决定，必须由村民成员来决定。第二，收益分配。征地的钱怎么分配怎么来用，必须由村民来决定。第三，管理人员怎么产生，是由村民选举产生，不是政府任命。这三方面赋予了村民、赋予了成员三个权力，即重大决策权、资产受益权和选择管理者的权力，听起来很类似公司法里边股东的权力了。第四，农民有知情权，财务知情权，财务必须公开，集体财产到底怎么用的，告诉咱们村民。第五，如果村的管理机构或者管理人做出的决定侵犯了村民集体成员的利益，集体成员可以起诉到法院。第六，如果被征的土地是承包经营的土地，那么承包经营权人有权按照《物权法》的规定得到补偿的钱，这个补偿的钱应该是给土地经营承包权人，而不是集体组织。虽然土地是集体的，但是你征的这块地是我承包经营的地，那我应该得到补偿权。所以，我们可以看到，集体的主要强调保护成员的利益。

　　（三）国家财产的保护

　　国家财产保护，主要写了一条两款。第一个是对国有财产负有管理监督责任的人，如果由于自己的问题给国家的财产造成损失要负赔偿责任，这是指什么？一般来讲国家财产是由国务院来行使的，国务院授权给地方来行使，地方各级的国资委也好，有关部门也好，对国有资产负有监督管理权，出了问题你要承担责任，将来有国资法专门予以规范。第二个是对国有资产负有经营决策权的人，通过国有企业改制、私分财产、关联交易、擅自对外作担保、国有资产低价转让，因这些问题造成损失，要承担责任。所以，国家财产主要的并不是一般私人的侵犯，而是来自对国家资产负有经营、管理、监督权的人。可见，《物权法》中对财产权的保护，是有重点的。私人财产主要防止公权利的侵犯；对集体财产的保护，主要着重于成员权的保护，防止被集体组织的管理人员侵害；而对国家财产的保护，主要针对的是对国家财产负有管理监督和经营大权的人，如国有企业、国有独资公司、国有控股公司的董事、监事、经理、董事长、总经理这些人。这样的话，我们才能真正实现《物权法》里面，财产权的保护，物权的保护。

（编辑：莫凡）