摘要：电子商务时代平台责任的扩张是显著趋势。电子商务平台安全保障义务的提出，与平台由纯粹的中间人变成交易的管理者、生命健康领域的强监管性质以及合作治理模式下政府向平台转移监管职责密切相关。平台责任的正当性在于其能够以较低成本阻止违法行为，是否能以更低的成本、更多发挥技术和信息优势进行监管是设定平台安全保障义务的重要考量因素。在创新最为繁荣的网络交易领域，为平台设定强制性的法律义务存在规制效果不明确、僵化的法律义务跟不上时代发展等弊端，而采用柔性的手段引导平台企业进行自愿的自我规制，可能是更加值得推荐的平台规制策略。因此从性质而言，安全保障义务可以被视作民事义务、行政义务和企业社会责任的结合体。 近年来，我国电子商务发展迅猛，对经济增长的贡献率越来越显著。平台崛起成为新经济形态的核心要素，在创造新的市场的同时，也在冲击着既有规则，使法律责任机制变得更加复杂。我国新出台的《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”该条款规定了电子商务平台经营者的人身安全保障义务，但是却没有对该义务的具体内容做出规定。平台是提供经营场所、撮合交易的中间性机构，本身并不介入交易。受避风港规则的影响，网络服务提供者主动审查和监督义务豁免的观念一直占据主导地位。尽管在《食品安全法》等法律中已经规定平台应承担资质审查义务，但安全保障义务在立法中却是首次出现。安全保障义务的规定是立法回应当下平台内事故频发、为强化平台责任而设定的，但平台内存在海量的经营者，平台的能力是有限的，平台承担什么样的安全保障义务才是适度的？在《电子商务法》立法过程中以及法律出台之后，有关平台责任一直存在激烈争议。作为一项新规定，有必要对安全保障义务设立的法理、性质、内容及其法律责任进行深入研究。
一、电子商务平台承担安全保障义务的依据
（一）避风港的限缩与平台责任的扩张
避风港规则是对网络服务提供商责任的影响最为深远的法律规则。该规则来自于美国1998年制定的《数字千年版权法》，是考虑到网络提供商在面对海量第三方内容时，无法进行逐一审查，因此免除其版权审查的一般性注意义务。后该规则逐步从版权领域扩展至其他领域。欧洲《电子商务指令》也规定了提供通道、缓存和托管服务的网络中间商可享有避风港豁免，不要求其承担监督用户传输和存储的信息的一般性义务，也不要求其承担主动收集违法活动的事实或情况的一般性义务。我国《侵权责任法》规定网络服务提供者“知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”，主流观点一般用避风港规则来解释“知道”的主观标准，免除网络服务提供者事先审查的义务。 近年来，市场环境发生了根本变化，避风港豁免日益受到挑战。欧盟委员会一直在认真考虑缩小《电子商务指令》对网络中间商的责任限制。2015年5月，欧盟委员会发布了《数字单一市场战略》(DSMS)，聚焦的主要问题之一是互联网服务提供商的角色，提出“是否要求网络中间商在管理其网络和系统的方式上承担更大的责任和尽职调查”的问题。委员会还就此问题开展了一项公众咨询，虽然咨询达成的共识是维持现有的中间责任制度，但委员会还是强调应采取“部门性、问题驱动的办法”对不同类别的非法内容实行不同的政策办法。根据委员会的意见，应该赋予网络平台义务，使其对受版权保护的内容、对未成年人有害的内容以及煽动仇恨的内容负责。一些欧洲国家的司法管辖区已经在赋予网络中间商某种形式的“注意义务”，如德国强调“互联网服务提供商应该为大规模侵犯版权承担更多责任”。主动监测义务的执行范围已扩大到中间责任的整个范围：知识产权、隐私、诽谤和仇恨、危险言论。 在美国，传统上《通信传播法案》（CDA）的230条保护网络服务提供者免因第三方行为承担民事责任。在平台经济发展的背景下， CDA是否保护平台业务模型成为实际问题。对用户生成的内容230条款虽然授予了网站广泛的豁免权，但这一豁免权不适用于在品牌塑造或交易过程中有“实质性贡献”的网站，法院通过对“实质性贡献”的解释，逐步限缩230豁免的适用范围，赋予平台越来越多的主动监控义务，因此像优步这样的互联网平台在一定程度上需要对其用户行为承担法律责任。如在针对Roommates.com（一个允许人们寻找室友的匹配网站）的诉讼中，法院裁定230豁免不适用。法院解释说，《通信传播法案》并不是要在互联网上建立一个无法无天的区域。当网络服务提供者实质上提供了不合法的内容时，230条款不为其提供庇护。 我国法律对互联网第三方平台义务的扩张最初体现在2014年修订的《消费者权益保护法》和2015年出台的《食品安全法》中。《消费者权益保护法》第44条规定，网络交易平台应当能够提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式。《食品安全法》第62条进一步规定，网络食品交易第三方平台应对入网经营者进行实名登记，并审查其许可证。《网络交易管理办法》《网络食品安全违法行为查处办法》《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》等行政规章进一步规定，平台应建立自查、抽查、监测机制，设置专门的管理人员，承担主动发现、监督控制平台内侵权的责任。由此可见，我国立法的趋势也在逐步扩张平台义务。
（二）确立安全保障义务的理论依据
互联网平台安全保障义务的提出与网络交易中平台身份和功能的变化、生命健康领域的强监管性质以及合作治理模式下监管职能分担具有密切关系。 第一，电子商务模式下，平台从纯粹的中间人变成交易的管理者，平台经济的发展要求其承担更多的责任和义务。避风港规则是Web1.0时代的产物，当时的平台主要作为信息媒介，为新闻、言论等信息提供传播的渠道，本身不参与内容的生成而保持中立，因此并不要求其对传输的内容承担责任。Web 2.0扩展了搜索和通信，形成在线市场，网络交易平台不仅为商品和服务提供交易场所，而且通过制定平台内规则、维护交易秩序、推动和创造交易机会越来越深地介入平台内交易，电子商务平台已经偏离了避风港规则预设的中立、被动、工具性的网络服务提供者形象。及至互联网的第三代——Web 3.0进入共享经济的时代，平台愈加成为商业模式的关键所在，不仅通过技术匹配供需关系，而且建立信用制度，提供更深入的管理和服务。平台角色功能的转变引发平台责任的变革。传统民法中的安全保障义务理论走入学者的视野，成为重塑互联网平台责任的法理基础。学者们认为，电子商务平台的行为构成了复杂的组织行为，符合社会性场所管理人的角色；平台提供的服务开启了交易的风险，应当对此风险予以控制；平台从平台内业务中获取了广告、增值服务等收益，因此也需要承担相应的责任，网络平台符合承担安全保障义务的要件。 第二，电子商务模式下平台内侵权类型拓展至生命健康领域，对平台的监管要求也随之强化。电子商务平台内侵权的严重程度已经远远超出BBS时代安全港规则制定者的想象，这为平台带来了沉重的社会压力，要求其承担更多的责任和义务。人身权相较于知识产权处于更高的权利位阶，而生命健康权则处于权利位阶的最高层，生命健康安全从来都属于强监管领域，因此，相关平台的责任也要高于知识产权以及名誉权、隐私权等场域。 第三，网络在放大交易量的同时，侵权行为的数量也呈级数增长，而政府监管的资源和能力有限，于是向私人寻求合作以使规制得以实施的功能主义进路便成为网络规制的重要主张。平台作为网络交易的管理者，与商户接触最为频繁，其所掌握的技术、信息也有利于及早发现违法行为，在监管的成本收益上比执法机关更具优势。私人主体在政府的指定之下，承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生的义务，这被称为行政法上的第三方义务。执法机关通过为平台设定第三方义务，可以有效发挥平台优势，实现政府和平台合作治理的模式，缓解执法机关资源有限的困境，受到越来越多的国家的欢迎。 扩张平台责任是电子商务时代网络交易发展的基本趋势，但平台的能力也是有限的，赋予平台的义务不能超出必要的限度。我国行政机关在食品安全领域强化平台责任的做法已经遭到了学者的批评，认为监管机关回避自身责任，将监管职责推给第三方平台，给平台造成了不当的负担和压力。从第三方义务理论的角度分析，除非第三方可以有效阻止违法行为，否则立法者不应过多地通过责任机制来让私人主体承担第三方义务。因此平台应当在多大的范围内承担责任仍是值得深入探讨的问题。
二、电子商务平台安全保障义务的性质和内容
（一）民事义务、行政义务和企业社会责任
我国《电子商务法》第38条和第83条分别规定了电子商务平台经营者未尽安全保障义务应承担民事责任和行政责任，因此安全保障义务既是民事义务，也是行政义务。为平台设定法律上的义务，可以促使平台积极采取措施对平台内经营者的行为进行监督和控制，保障消费者的生命安全和身体健康。但无论是民事义务还是行政义务，都存在一定的局限性，而在创新最为繁荣的网络交易领域，从企业社会责任的意义上理解安全保障义务，引导平台企业进行自愿的自我规制，可能是更加值得推荐的平台规制策略。 侵权责任可以作为风险防控的一种手段，但在促进平台履行安全保障义务方面作用有限，原因主要在于：首先，平台内经营者的侵权行为通常面对广大消费者，个体消费者缺乏足够的动力对分散的损害提起诉讼。其次，受损害的消费者如果要求平台承担责任，需要证明平台未履行安全保障义务与其受到损害之间存在因果关系，这通常是困难的。以抽检为例，因为平台不可能对所有商品进行检查，只能抽检少量的商品，因此该制度并不能保障所有的商品都是合格的，一旦发生平台内经营者所售商品侵害消费者人身健康，平台很容易证明消费者所受到的损害与自己没有因果关系。 行政责任的功能也同样存在局限性。按照行政法治的要求，行政法上的义务必须具有明确性。而《电子商务法》第83条并未明确安全保障义务的内容，因此需要通过制定规则明确具体内容。但是通过立法形式明确平台义务存在以下局限性：首先，行政法上的第三方义务属于强制性的法律义务，违背该义务会导致罚款、停业整顿等行政处罚，因此设定该义务必将遵循低度标准，确保其符合成本收益的要求并避免给平台带来超出其能力的负担；其次，平台的管控措施有可能损害受控企业的合法权益，在规制后果不明确的情况下，也难以将其上升为法律义务；再次，当今技术发展日新月异，平台可能会产生更加优越的手段控制平台内侵权行为，僵化的法律义务跟不上时代的发展。因此，激励平台企业进行自愿的自我规制，可能比为平台设定强制性的法律义务更加有效。 相较于强制性的法律义务，欧盟和美国更倾向于鼓励网络服务商采取自愿的规制措施。近几十年来，网络监管已从命令控制转向参与式的规则制定、遵守和执行模式。在全球竞争、生产模式不断变化的背景下，新的监管模式体现为直接法律干预不断下降，参与性和合作性不断增加，政府、行业和社会共同承担实现政策目标的责任。平台公司被视为政府监管的合作伙伴，而不是对象。越来越多的政府——以及知识产权人等利益相关方——试图迫使第三方服务提供者实施自愿措施，并承担网络执法的大部分风险，而抵御这种压力的成本和不确定性促进了网络服务提供者自我监管的执行，使私人规制成为网上的一个显著趋势。在欧洲，欧盟委员会对颁布新法规并不热心，因其可能会与当前的责任制度相冲突，相比之下，强迫网络中间商采取“自愿”措施无疑更具优势，因为它能够绕过欧盟宪章对基本权利的限制，避免挑战法律的风险，并采取更快的改革路线。例如为打击网上非法仇恨言论蔓延，欧盟委员会与包括Facebook、Twitter、YouTube和微软在内的所有主要网络服务提供商达成了一项行为准则，后者承诺实施一系列措施控制非法言论。美国《通信传播法案》规定，网络服务提供者对为提高自我规制能力而发展的过滤和屏蔽等技术手段所导致的后果，不承担法律责任。这实质上是以激励和诱导的方式，鼓励网络服务提供者进行自我规制。 监管部门通过柔性执法的方式对平台施加压力，要求其“自愿”采取主动监控措施，这可能会推动一种模糊的责任观念。夏皮罗认为，在民主社会中控制信息获取权的人有责任维护公众的利益。平台作为信息时代的守门人，其所扮演的角色具有积极的伦理含义，学术界、政策制定者和社会越来越多地将公共角色归于网络服务提供者，要求其主动对涉嫌在互联网上侵权的活动进行监管，承担企业社会责任。新治理模式的监管策略更具开放性与包容性，监管机构放弃对终局性和法律确定性的追求，转而采取应急的、灵活的监管方式，随之而来的是以法律义务和豁免为基础的传统责任观念被一种模糊的社会责任所取代，有学者称之为从法律责任（Liability）到社会职责（Responsibility）的转化。企业社会责任层面的安全保障义务，更少强制性而更多自愿实施，具有模糊性和原则性，其实质是激励企业自我规制，随着技术的发展不断完善规制措施。
（二）成本收益衡量下的安全保障义务内容
平台基于保护消费者的需要承担安全保障职责，是对第三方而非自己的违法行为负责，是合作治理模式下国家监管职责的部分转移，其责任范围应控制在一定的限度之内。平台责任的正当性在于其能够以较低成本阻止违法行为，成本收益分析以及是否能有效阻止违法行为是设定平台安全保障义务的重要考量因素。赋予私人主体以规制权具有私人执法的固有缺陷，可能产生错误判断以及道德风险，因此平台的监控行为也应当受到有效的监督。 电子商务平台对平台内提供的商品和服务承担类似守门人的责任。30年前，赖纳·克拉克曼在其开创性文章中奠定了“守门人理论”的基础，该理论对网络服务第三方平台责任政策的形成产生影响。克拉克曼认为成功的守门人制度可能需要以下几个方面的条件：第一，可用的惩罚措施无法阻止严重不当行为；第二，私人守门人缺乏足够的激励机制；第三，有能够且可靠地防止不当行为的守门人，而不管违法者的偏好和市场选择如何；第四，法律规则能够诱导其以合理的代价发现不当行为的看门人。将克拉克曼的框架适用于在线侵权，只有在以下情况下才应该对第三方平台施加责任：第一，平台缺乏主动规制的动力，如果不为平台设定法律责任，平台内侵权的发生率将高得无法接受；第二，平台可以有效地制止侵权，直接侵权人规避的能力最小；第三，赋予平台监管责任的社会和经济成本并非高得不可接受。平台内提供的商品如果质量不佳、假冒泛滥，会失去消费者的信任，因此市场对平台存在一定的自我规制的激励，但是在某些情况下也可能会发生市场失灵，例如仅凭外观无法辨别商品的内在质量，这种情况下就需要为平台设定强制性的法律义务。网络时代平台的技术条件使其比监管机关拥有更多的优势去规制侵权行为，例如平台可以通过建立信息反馈系统掌握侵权信息，快速对侵权行为做出反应。如果平台可以以低成本阻止侵权，设定安全保障义务就是合理的；反之，如果平台承担安全保障义务成本很高，超出了其能力范围，则应谨慎而为。 平台承担安全保障义务，主要体现在对进入平台的经营者进行资质审查，建立举报投诉、信用评价等制度、对平台内提供的商品或服务进行监测抽查，建立保险制度等。基于信息的规制是平台规制的优势所在，声誉监管可能比传统的监管方式更加有效。声誉信息就像一只无形之手，可以引导消费者做出市场选择，消费者通过评价、投诉进行监督，成为市场的监管者。权利人或者消费者的投诉举报能够使平台快速掌握平台内的侵权状况，并据此作出反应。通知—删除规则就是投诉举报制度的一种形式。在一些国家还建立了“渐进反应”这种平台监管方式，由一系列不断升级的针对侵权投诉的警告组成，旨在屏蔽重复的侵权行为，在几次警告之后，中断其网络服务。在美国五大宽带互联网服务提供商与娱乐业达成的一份谅解备忘录中，互联网服务提供商同意采取措施，包括执行“六击”渐进式反应协议，以遏制未经授权的P2P文件共享。评论、评级、社交网络推荐、跨平台声誉聚合等声誉监管机制，被认为可以结合起来提供传统监管的替代方案。在美国，有一些像AlltheRoom的消费者评论聚合网站，汇总信息并比较各个公司的评论，向消费者提供有用的信息。还有一些平台提供声誉认证。例如，AirtaskerPRO公司为平台服务商提供背景调查，甚至是面谈。还有类似Klout的网站，提供声誉聚合工具，可以聚合在线评价和影响力，如衡量一个人的Facebook帖子被浏览的次数。在线信任系统可能比传统的一次性监管更有效。 平台是否应当承担对线下内容监控的责任，是个有争议的问题。《电子商务法》要求平台“核验入网经营者的身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，并定期核验更新。”“核验”一词有审核、验证的意思，说明平台不能仅凭日常经验对经营者提交的电子材料进行形式审查，而应该采取更加可靠的手段验证其真实性，例如线下勘验，并且要在经营过程中定期核验，保持信息的真实性。《网络食品安全违法行为查处办法》要求平台建立食品安全自查制度，指定专职食品安全管理人员对平台上的食品经营行为及信息进行检查；《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》要求平台对入网餐饮服务提供者的经营行为进行抽查和监测，发现违法行为需报告。这些规定都说明平台的监管领域不仅限于对网上经营信息的监控，而且要对线下企业经营地点、商品、经营行为进行核验、抽查、监测，以保证经营者提供的信息的真实性以及商品和服务的质量，那么这样的要求是否超出了平台的能力？有学者认为，互联网平台所拥有的技术能力仅能够实现对线上呈现的信息的控制，他们的技术能力和资源储备并无法实现对线下内容的监控，行政规章强化平台责任的做法超越了平台能力。本文认为，不同类型的平台承担的监管职责并不相同，对于涉及生命健康安全的领域，要求平台承担更重的安全保障义务是应然之义。例如，食品安全领域历来属于重监管领域，消费者生命健康的价值应大于经营者的营业自由，不能以牺牲消费者健康的代价来换取新业态的发展。我国是餐饮大国，网络订餐平台的蓬勃发展及其所衍生的食品安全问题是其他国家所没有的，监管机关也在不断创新食品监管的方法，包括规定第三方平台的食品安全义务。从实际情况来看，平台并非没有能力承担线下的监测责任，如饿了么平台制定的《饿了么食品安全自查制度》，不仅规定了线上抽查监测，而且规定了线下实地核查、明厨亮灶监管。线下实地核查是由饿了么市场人员、品控人员及第三方机构人员核查商户地址、证照、出餐地址和证照地址是否一致、从业人员健康证、环境等。应当肯定的是，平台虽然有能力承担一定的线下监控职责，但平台监管的发展方向并非替代监管机关进行传统监管，而是以更低的成本、更多发挥技术和信息优势进行监管。如前文所述，利用声誉聚合工具进行声誉监管。还有如饿了么所推广的明厨亮灶监管，为餐厅后厨安装摄像头，通过平台直播餐厅出餐全过程，可以动员消费者及社会的力量进行监管。平台还可以通过与政府机关的合作，利用政府资源进行监管，如行政机关向平台开放验证经营者身份和许可证的数据接口，平台可以将申请入网经营者的证照信息与行政机关的数据库进行对比，以查验信息的真实性。 随着时代的进步、技术的发展、监管方式的创新，平台承担监管责任的能力会越来越强，确立平台安全保障义务的目的就是促使平台不断探索创新，采取成本低、效果佳的防控措施保障消费者的健康和安全。从另一方面而言，安全保障义务的内容可能比较模糊和宽泛，可以通过制定规章、解释等方法将一部分绩效明确的内容固定下来，对于绩效不太明确的内容，可以通过鼓励平台自愿实施的方式检验其效果，而不宜为其设定法律上的义务及违反义务应承担的责任。
三、电子商务平台安全保障义务的法律责任
（一）补充责任作为民事责任的承担方式
在《电子商务法》的制定过程中，有关民事责任是“连带责任”还是“补充责任”的问题产生了非常大的争议，最终立法采用了“依法承担相应的责任”的表述，将问题留给了法律解释。本文认为，电子商务平台违反安全保障义务应承担相应的补充责任，理由包括以下几点。 首先，电子商务平台承担着网络交易管理者的角色，其组织、协调、推动网络交易的行为符合“公共场所管理人或者群众性活动组织者”的特点，传统民法中的安全保障义务理论可以适用于电子商务平台，这一点前文已经论及，不再赘述。依照《侵权责任法》第37条的规定，因第三人的行为造成他人损害，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。贯彻体系一致性原则，电子商务平台因第三人侵权所应承担的责任也应是相应的补充责任。 其次，电子商务平台在并非“明知或很可能知道”第三人侵权的情况下，要求其承担连带责任是不符合法理的。根据民法理论，共同过错是各行为人负连带责任的基础，正是基于共同过错，各个行为人的行为才构成一个整体，决定了损害的共同性与行为的共同性。也正是数个侵权行为人之间的共同过错才使共同加害人承担连带责任具有道德上的基础，该等行为人才对受害人负连带责任。在平台侵权的情况下，存在一个如何理解共同过错的问题。电子商务平台对平台内侵权是一种间接侵权的状态，平台内经营者的行为直接造成了消费者的损害，而平台仅为侵权行为的发生提供了机会和条件，但不是必要条件。平台与平台内直接侵权的经营者之间成立共同侵权的连接点在于平台“知道”侵权的存在而没有采取措施。从《侵权责任法》到《电子商务法》，均规定网络服务提供者（平台）知道网络用户利用其提供的网络服务侵害他人民事权利而不采取措施的，承担连带责任。一般认为，“知道”包括明知和应知。平台在明知平台内经营者存在侵权的情况下而不采取措施，其放任侵权结果发生的主观故意非常明显，与平台内经营者构成共同侵权承担连带责任通常不存在疑问。而平台因“应知”而承担连带责任的情况，则值得认真讨论。有学者将“应知”解释为两种状态，一种是“很可能知道或推定的知道”，这其实是一种故意的状态；另一种是指违反注意义务，是一种过失的状态，并认为这两种状态都应当承担连带责任。笔者认为，“应知”的二分法具有科学性，但网络服务提供者承担连带责任应当仅限于“明知或很可能知道（推定的知道）”侵权存在的情况，违反注意义务的过失不应纳入连带责任的范围，理由如下：连带责任是对风险的再分配，每一个有清偿能力的连带责任人都可能对全部损害承担责任，即可能对与自己行为无因果关系的损害或超过自己贡献度的损害负责，正是因为连带责任是一种较重的责任，传统民法坚持以主观共同故意为限。即便理论的发展使其适用范围不再局限于行为人之间具有共同故意，也要求行为人之间具备“一体性”，才可以证成连带责任。基于一致行动的意思可以形成“一体性”，包括以侵害他人为目的而一致行动（共同故意），也包括虽然没有侵害他人的一致意思，但可以预见共同做出的行为会导致他人损害，并且可以避免这样的损害发生的情况（共同过失）。将一体性理论用于平台侵权，我们会发现，平台只有在能够预见平台内经营者行为会导致损害后果而不采取行动时，才能因过失行为与直接侵权行为形成“一体性”。如果平台仅仅是没有采取合理、有效的侵权预防措施，则并不能成立“一体性”而由此承担连带责任。因为平台交易具有海量的特性，即便平台采取积极的侵权预防措施，也仅仅是降低平台内侵权发生的概率，而并不能完全预见并阻止侵权。因此，我们不能将平台未采取侵权预防措施与平台具有“应当预见侵权行为而没有预见的过失”相等同。理论和实践中将网络服务提供者应知侵权扩张解释为违反“注意义务”的过失侵权，从而认为网络服务提供者未采取合理、有效的侵权预防措施应当与直接侵权者承担连带责任的观点，背离了共同侵权的理论基础，不适当地扩大了网络服务提供者的责任。 再次，平台未尽防范侵权的安全保障义务承担相应的补充责任更加符合平台能力，有助于激励平台采取预防措施。我国司法实践中扩张平台连带责任的范围，使之适用于违反“注意义务”的过失侵权，是受立法所限。在《电子商务法》出台之前，无论是《侵权责任法》《信息网络传播权保护条例》还是《食品安全法》，对网络服务提供者的中间责任都只规定了连带责任。在理论和实务界对于平台应当承担更多防范侵权义务有越来越多共识的情况下，对连带责任进行扩张解释是一种务实的考量而非纯理论的结论。一些学者也认为，提出“网络服务提供者承担连带责任……并非是基于共同侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连带责任。”要求平台承担连带责任固然有助于受害人受偿，但还要顾及平台的承受能力。平台未尽防控侵权义务仅仅是给加害人的主观行为提供了机会，并不是造成损害结果的直接原因，要求平台承担超越其自身行为的责任，不符合民法“自己责任”的原则，也无公平正义可言。而平台违反安全保障义务需承担补充责任则反映了行为和责任的一致性，能够均衡平台、受害人、直接侵权人各方利益。新颁布的《电子商务法》第38条，将电子商务平台的中间责任分为两款，第一款的理论基础是共同侵权承担连带责任，即电商平台知道或者应当知道平台内销售的商品或服务不符合保障人身、财产安全的要求时，与该平台内经营者承担连带责任；第二款的理论依据则是违反安全保障义务的补充责任，即电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。
（二）刚性法律责任的谦抑性和柔性法律机制的运用
《电子商务法》第83条规定平台违反安全保障义务应承担责令改正、罚款、吊销营业执照等行政责任。高权性和强制式的“硬性”监管措施缺乏弹性和适应性，不能将各层次的平台责任完全纳入调整范围。平台经济是充满创新和不断发展的经济模式，应避免过度的行政干预给平台发展带来不当的影响，强制性法律义务的设定应遵循谨慎和谦抑的原则，只有经成本收益衡量确属平台监管的优势范围，才可以明确行政责任。而规制绩效不明确的平台监管措施，则可以留给平台自愿实施，采用柔性的监管措施进行引导。 在社会共治的模式下，电子商务平台承担安全保障义务已经超越传统方式，转向在更广阔的意义上承担企业社会责任，其实施机制和法律责任机制也随之变化。企业社会责任意义上的平台安全保障义务，依靠软法规范和柔性的法律责任机制保障实施。国家可以通过宣言、号召、纲要、指南等软法倡议平台企业承担更多责任。监管部门可以采用约谈、劝导等柔性手段激励平台企业进行自我规制。平台企业可以通过建立自治规章、管理规定等对平台内企业进行监管和规制。“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。促使平台履行社会责任的软法，其实施主要依靠社会舆论等产生的社会压力以及利益诱导等激励机制。协商性和自愿式的“柔性”监管措施，会不同程度影响或改变经营者的经营行为，从而有效弥补硬法规制的滞后性。 （周樨平,南京农业大学人文与社会发展学院教授。）
以上文章原载于《学术研究》2019年第6期，文章不代表《学术研究》立场。
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